劳动合同法－－更理想，还是更现实？
围绕劳动合同法（草案），社会各方发生了巨大的意见分歧。主要的争论在于，当下的中国需要一部完美、超前的保护劳动者权益的法律，还是需要一部更具可操作性和现实意义的法律？
在一家港资首饰厂切割了7年矿石之后，四川人冯兴中成为二度矽肺病患者。虽然外表看起来与正常人并无二样，但他的肺部正在纤维化，跑，对于他来说，已是记忆中的运动，崔健的一句歌词“我不能走我也不能哭，因为我身体已经干枯”成为了他的精确写照。
33岁的冯兴中知道死亡正在逼近———过去一年里，同样病症的几位工友先后去世。在余下的时间里，他有一件事必须完成———赢得对雇主的赔偿诉讼。
这是冯兴中生命的全部目标。但由于当初没有与雇主签订劳动合同，他的诉讼两次被法院以“证据不充分”为由驳回。
这样的悲剧也许将不会再上演。今年3月20日，全国人大公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，其中明确规定，针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”的情形，如果“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同”。
这样针对时弊的条款在草案中比比皆是，劳动者的权益被置于前所未有的高度。草案公布并向社会征求意见以来，引发的关注和激辩超乎寻常。
截至4月20日，全国人大已收到来自用人单位、社会团体、专家学者和普通劳动者等各方意见19万余件，其中，来自基层劳动者的意见高达65％。
与此同时，各界激辩之声亦达到沸点。
跨国公司的担忧
希望通过提高劳动基准，来加强对劳动者的保护，是劳动合同法（草案）的重要思路之一，以待遇形式体现的最显性的劳动基准主要是经济补偿金，涉及解除、终止合同时的补偿金，违法解除劳动关系的补偿金，竞业限制的补偿金等等。
对于草案，跨国公司的反应相当激烈，欧盟商会和上海美国商会，同时将各自的建议和意见递交给全国人大。一时间“外商将因草案撤资”的说法不绝于耳。
据报道，欧盟商会认为劳动合同法草案将对外资企业在华投资产生重大影响，认为“新法律草案中严格的规定将限制用人单位的灵活性，并将最终造成中国生产成本的提高。生产成本的提高将迫使外国公司重新考虑其新的投资或是否继续在中国的业务”。上海美国商会的表述则更加直接：“我们认为可能会对中国的投资环境产生消极影响。”
“我并不担心外商撤资，也不担心会因为外商撤资而影响中国经济的增长，反而我替他们担心可能因此失去中国市场。”草案起草者、全国总工会法律工作部副部长郭军对本报记者说，“如果不是因为中国的劳动力价格低廉，为何会有那么多外商到中国投资呢？他们在过去已经赚取超额利润。真正影响中国经济的，是对劳动者权益的过度侵犯影响了劳工素质的提高，使得中国经济只能在低水平的量的方向发展。”
学界激辨
如果说跨国公司对成本上升的担忧并不难以理解，那么，来自学界的争论也许是在普通人意料之外，尤其是“劳动合同法的立法价值在于追求劳资双方关系的平衡”是各方都认可的出发点。
1995年出台的《中华人民共和国劳动法》，从条文而言，其维护劳动者权益的宗旨和规定赢得了众多掌声，当时许多评论认为，其保护力度在国际上都属前列。但十年下来，其执法力度受到了普遍质疑，一些研究表明，在沿海地区，约70％的企业行为与劳动法相抵触。“法不责众”，如此普遍的违法现象提出了问题：中国目前需要一部完美、超前的保护劳动者权益的法律，还是需要一部更具可操作性和现实意义的法律？
当下对草案的激辩无疑反映了不同的立场。
“劳、资”是否处于实际性的平等关系？劳动合同法究竟是应该“维护劳动者的利益”还是综合平衡“当事人的利益”？这两点成为辩论焦点。
学界中，一方认为，应该以《中华人民共和国合同法》为依据，维护当事人的利益。而另一方认为，劳动合同法应该是劳动法的系列法，劳动者在劳资关系中天然处于弱势地位，需要通过立法加以平衡。双方代表———中国人民大学常凯教授和华东政法学院董保华教授———分别被冠以“劳方代表”和“资方代表”的头衔。
常凯认为，在目前旧体制不复存在，新体制尚未完整建立的转轨时期，体制真空会导致激进行为，导致付出高昂的社会成本。劳动合同法就是要从形式平等达至实质平等，公权介入是一大特点。没有政府介入，不可能形成劳资关系和规则。
他同时认为，中国的劳工待遇标准相当低。劳工标准最核心的内容是劳动力价格，如果中国的最低工资很高，外企就不会到中国来投资。必要的成本一定要提高，比如最低工资；有些权限要限制，比如解雇。这部法的理念是保护劳动者，从长远来看，保持劳资关系稳定，有利于企业和国家竞争。
董保华则认为，该法必须使政府、企业、员工三方达到和谐。他认为，这部法律的公共目标应该是：低标准、广覆盖、严执法。但是，这部草案恰恰相反，可以用四句话概括：对企业来说，用工宽进严出；对员工就业来说，宽进宽出；让员工自主管理而剥夺企业管理权；加强了行政干预。
董特别强调，片面提高劳动者保护水准，只会造成大部分底层劳动者根本就无法获得就业，更不要说获得劳动合同法的保护。草案主张对员工“宽进严出”，但结果只能是“严进严出”，虽然员工不容易被辞退，但是新员工也很难进来，就业机会肯定会明显减少。而一旦出现“受惠面窄、就业率低”，再想调整代价就太大，因为劳工标准“上去容易下来难”，现在法国出现的状况就是前车之鉴。
在董保华看来，应当根据我国劳动者出现分层的实际情况，在中下层劳动者中实现“广覆盖”，将重点放在调整劳动法的适用范围上。实现这一目标，不能以过多的行政干预介入，不能出现过多的形式化规定，应当找到普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的法律平衡点。
立法者的出发点
冯兴中说他不了解法律，但他知道雇主在利用法律条款逃避责任。
“工厂没有粉尘排放设备和防护措施，只有几把电扇。老板也没有给我们防护措施，只一个月发两个口罩，没有什么用处，每次摘下口罩鼻孔里面和周围都会有很多白白的石灰。”冯兴中说，除了没签订正式劳动合同，首饰厂也没有为他们买任何保险。
2000年，当他和五六位工友发现患病后，为了逃避自己对工人们患职业病的债务，该厂老板于当年底将工厂搬至另一县并更改了工厂名称。
冯兴中的诉讼之路已持续了几年，两次被驳回后，所幸，更换诉讼地点后，冯兴中得到了广东惠东县人民法院的支持，判决被告赔偿冯兴中一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金等共计46万余元。
然而，冯兴中的雇主并不服输，正在上诉，二审判决还未进行。冯兴中认为，即使拿到了胜诉的判决书，获得真正补偿的道路还会是漫漫无期的。
在郭军看来，类似冯兴中的案例并不是劳动合同法可以完全解决的。因为有关安全生产条件的规定在《安全生产法》中早已明确，而根据劳动法规定，对于因工作所患病的职工，企业不得解雇。
“最关键的问题在于执行，”郭军说：“劳动法遇到的问题并不是这个法本身不好，而是它执法不力，没有做到违法必究。这有许多原因，原因之一在于以前大家谈的是GDP，是招商引资，而现在大家才开始谈谈以人为本、均衡发展、和谐社会。这是观念上的问题，现实层面的问题还有很多。”
但郭军认为，不能因为执法层面的问题就影响到立法层面。从这个角度说，在执法层面，劳动合同法很可能会遇到劳动法执法困境。但劳动合同法会推动这件事情。因为这些企业存在的最大问题之一就是连劳动合同都没有，不承认与劳动者有劳动关系。而这次的劳动合同法中规定得很清楚，不管你签没签合同，只要你用工了，就认为你们之间是无固定期限的正式的合法的劳动关系，必须补签劳动合同。也就是专家讲的事实劳动关系合法化。
现实悖论
纸上的法律与现实的差距到底有多大？从法律上承认了没有签订劳动合同的劳动关系，就能保障类似冯兴中这样的劳动者的权益了吗？
国务院发展研究中心副主任李剑阁日前撰文指出，政府是劳工利益的保护者。不过，并不是政府干预越多，劳工得到的利益就越多。事实上，政府过度干预往往会损害劳动者的长远和根本利益。一个典型案例，是1947年印度通过的、试图让大型制造业的工人拥有更多权利的《劳资争议法》。
大量文献表明，由于有《劳资争议法》，印度制造业就业市场管制非常严格，过度保护在职工人的利益，阻碍了尚未就业的工人进入。半个世纪以来，该法抑制了印度制造业的增长，加剧了社会底层的贫困，并且造就了一批工人贵族。而不受该法管制的服务业却吸纳了许多劳动力。所以表面看来印度服务业的比重高，产业结构比中国更接近后工业化社会，其实是制造业不够发达所致。
在现阶段中国，投资必然追逐利润，如果不加约束，雇主一定存在压低工资待遇的倾向。因此，国家必须制定法律法规，确保工人安全健康的工作环境和基本的养老医疗，但对工资水平不一定做出硬性规定。只要劳动力流动自由、工资信息公开，雇主不可能把工资长期压低到市场均衡水平之下。沿海某些地区的“民工荒”，已然形成了工资上涨的压力。工资和就业水平往往是市场博弈的结果，而只有全社会的效率得到普遍改善，工资和就业的总水平才有可能提高。（P1166321）
■链接
劳动合同法（草案）解读
合同终止单位要掏“补偿”
劳动法规定，合同终止用人单位无须支付经济补偿。一些单位借此只签订为期一年的短期合同，形成仅用员工青春期的现状。《草案》要求，劳动合同期满，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系。
试用期按性质分为三级
劳动法对试用期没有明确要求。这导致一些用人单位，尤其是加工制造业，旺季时大批量招工，试用期一直延迟至旺季结束。待企业对员工需求减少后，以“试用期不合格”为由，解除合同。
《草案》要求，劳动合同期限在3个月以上，可以约定试用期。同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期。同时依据工作性质，将试用期分为三级：非技术性岗位，试用期不得超过1个月；技术性岗位，试用期不得超过2个月；高级专业技术岗位，试用期不得超过6个月。
事实劳动关系＝无限期合同
目前，劳动合同签订率偏低，国内中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体企业签订率更低。
《草案》将劳动合同分为三种：有固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限。
特意针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”现象，作出事实劳动关系认定，“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准”。
企业恶意欠薪应加倍“偿还”
劳动法中因对恶意欠薪惩处手段不强，恶意欠薪现象频发，一些地区屡次发生民工集体讨薪事件。
《草案》规定，用人单位逾期不支付工资，按应付金额50％以上100％以下的标准，向劳动者加付赔偿金。
此外，用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫手段，或者与劳动者恶意串通订立劳动合同，将被处以2000元以上2万元以下罚款。
没有社保员工可解除合同
劳动法中对用人单位社会保险义务未做硬性规定，用人单位以各种手段逃避法律责任。
《草案》列举了5种情形，在该5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；未按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。
同时规定在两种情形下，劳动者可以立即解决劳动合同、无须通知用人单位：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段，强迫劳动；违章指挥，强令冒险作业，危及劳动者人身安全。
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