人力资源管理中的几个法律问题
近期某法律网与几家高尔夫球会的高层管理人士进行了座谈，发现人力资源的管理也是高尔夫行业较为关注的问题，其中挖墙角、不辞而别、无故解雇、拖欠薪金等问题是大家关注较多的问题。本文将对这些问题进行分析与引导。
问题一：挖墙脚法律问题：
该问题主要涉及竞业禁止法律问题。目前，越来越多的用人单位开始重视对商业秘密的保护，因此在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。这样做，首先可以减少用人单位的商业秘密被侵害，使得用人单位能保持竞争力；第二，可以在一定程度上保护劳动者的利益，当用人单位的竞争对手愿意支付更多的薪水来争取那些有价值的劳动者的时候，用人单位也可能会为争取人才而提供更好的待遇，从而不能独占劳动力市场，这无形中能使劳动者获得较好的待遇；第三，可以使用人单位在劳动者身上的投资得到回报保证，而有信心在劳动者身上继续进行人才的投资，以激发其创造力；第四，还可以防止随意跳槽、恶性“挖墙脚”等行为。
在当前司法实践中，因竞业禁止而产生的纠纷呈逐年增多的趋势，特别是在经济发达地区，该种类型的纠纷呈上升趋势。高尔夫球会中关于高级管理人员的聘用中也不可避免的遇到这一问题。劳动者一方往往否定竞业禁止契约的效力，而用人单位则大多竭力维护竞业禁止合同的效力，认为劳动者违反了竞业禁止义务，理应承担相应的法律责任，劳动者和用人单位立场截然相反。因此，在理论上正确认识竞业禁止的法律性质，在实践中明确竞业禁止契约的效力，确保用人单位和劳动者双方利益的平衡，无疑具有十分重要的意义。
一、竞业禁止的概念
竞业禁止是指劳动者（尤其是企业高层员工）在其任职期间不得兼职于竞争企业或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争企业或进行竞争性营业活动。竞业禁止是保护企业商业秘密的手段之一，通过对劳动者一方劳动权和择业自由权的限制，达到保护企业商业秘密不会随着劳动者的流动而流向竞争性企业的目的，以维护企业的经营利益，保持企业在竞争中的优势地位。因此从主体上讲，竞业禁止的对象应该是接触、知悉、掌握商业秘密的劳动者，通常指企业的高级技术人员、高级管理人员，关键岗位的技术工人，市场计划与营销人员等，而不是普通劳动者，更不能是全体劳动者。
竞业禁止依表现形式可分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。法定的竞业禁止义务，即现行法律法规中对特定身份的人设定的竞业禁止方面的义务，如：公司的董事、经理，合伙企业的合伙人；约定的竞业禁止表现为劳动合同、保密合同中的竞业禁止条款或单独签订的竞业禁止契约。
二、法定竞业禁止
在法定竞业禁止中，主体承担竞业禁止的义务来源于法律的直接规定，多为在职期间的竞业禁止。
1、我国《公司法》在“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章中，明确规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，且规定董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
2、我国《刑法》第165条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。
3、我国《合伙企业法》第71条规定，合伙人违反本法第31条的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给本合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。
4、我国《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条规定，总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
5、我国《个人独资企业法》第20条规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。
以上法律法规所规定的法定竞业禁止是一种法定义务，具有特定身份的当事人必须遵守。
6、我国《劳动法》第22条规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。第102条：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
以上劳动法的规定是竞业禁止契约得以订立的法源依据。在其他法规、部门规章中也散见关于约定竞业禁止的立法。
7、我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”
8、原国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。”“竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。”
9、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996年10月31日劳部发[1996]355号）中规定：用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
地方法规中，上海市《劳动合同条例》也规定了离职后的约定竞业限制，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自动终止，企业依法兼并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》也规定了离职后的约定竞业限制，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自动终止，企业依法兼并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。
三、约定竞业禁止
约定竞业禁止来源于用人单位和劳动者双方的协议约定，对于普通劳动者，基于劳动合同本身所含的忠实义务之意思，在职期间当然应承担竞业禁止义务，离职以后是否承担竞业禁止义务，从现行相关规定看，只能由当事人双方约定，无约定则无义务，约定以书面为之即成为竞业禁止合同或条款，实践当中，也多为对离职后竞业禁止义务所做的约定，其理论基础是契约自由原则，但是不得违背社会公共利益。
由此可见，上述法定竞业禁止是当事人的一种法定义务，相关当事人必须无条件遵守；而所谓约定竞业禁止则取决于用人单位与劳动者的双方协议，从现行法律规定来看，这种约定竞业禁止义务对应的必然是劳动者获得竞业禁止补偿的权利。换句话说，如果劳动者没有因受到竞业限制获得合理补偿，劳动者当然也就不受竞业禁止的限制。另外，一旦劳动者违背竞业禁止的法定或约定义务，新的用人单位同样会面临被诉不正当竞争的法律风险。
问题二：不辞而别法律问题：
该问题的实质是雇员单方面擅自解除劳动合同，即擅自离职问题。按照法律规定，劳动者解除劳动合同，应当严格按照规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照规定承担违约责任。根据《劳动法》第102条规定，劳动者违反规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。在《劳动法》颁布实施以后，北京、广东、上海等省、市、自治区先后出台了地方劳动合同的规定，对于劳动者违约责任加以明确。例如，北京规定订立劳动合同时，可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，但是劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。这里要注意的是，劳动者的违约责任必须是在劳动合同中明确约定的，没有约定的，用人单位不得因此要求劳动者支付违约金。
对于用人单位来讲，一般可以采取以下措施：
1 送达书面通知，限期上班，并提出对逾期不上班的处理措施。
2 对逾期未上班者，按规定或按通知作违纪辞退解除合同，并书面通知其前来办理离职手续，其中包括索赔数额等内容。
关于索赔数额，劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条也规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”
3 对不来办理手续的，依据规定办理解除劳动关系手续，同时可依法申请仲裁，保护自己的合法权益。
当然，我们必须看到，上述的方法具有很大的局限性，力度似乎不足以震撼员工，以保证劳动合同的依法履行。索赔需要证明单位自身损失，举证责任较大，打个官司往往得不偿失。实践中，对于重要的员工，用人单位往往应巧妙结合脱密期和违约金来实现防止员工擅自离职的目的。
员工不辞而别的问题已得到立法部门的足够重视，正在制订中的《劳动合同法》中第五十七条规定：“劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。”可以预见，在不久的将来，员工的辞职将更加合理规范。
问题三：无故解雇法律问题：
所谓解雇，从法律用语上来说，就是用人单位单方面解除与劳动者的劳动关系。劳动法规定了用人单位在特定情况下可以单方面解除劳动合同（依法、依约解除），而实践中用人单位随意解除劳动合同的情况也非常普遍（非法解除，即此处所要讲的无故解雇）。本文即对无故解雇劳动者的情形及用人单位的法律责任进行简要阐述。
一、违法解除劳动合同的主要表现
1.滥用试用期内单方解除权：劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。试用期内，用人单位须证明劳动者不符合录用条件，方可单方面解除合同。
2.滥用违纪违章解除权：在没有企业规章制度，或规章制度违法，或规章制度没有公示，或违纪行为轻微的情况下，用人单位不得以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由解除劳动合同。
3.滥用不能胜任工作解除权：随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。
4.滥用调整调薪权：随意对劳动者调岗调薪，如将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，或者将劳动者调往外地分公司上班，逼迫劳动者自动离职。特别提示：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。
5.滥用经济性裁员解除权：在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
6.寻由辞退“三期”女职工或医疗期内劳动者。许多单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
此外，很多用人单位甚至不以任何理由，只根据管理人员个人好恶，或以权谋私或打击报复，恶意克扣、拖欠工资，强行辞退劳动者。
二、违法解除劳动合同的法律责任。
1.继续履行。我国《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。特别提示：须由劳动者提出继续履行的要求，且企业具备继续履行的条件方可适用。
2.用人单位支付经济补偿金。无故解雇，按照劳动法的规定，用人单位无故解雇劳动者，除必须支付所拖欠的工资外，还需支付劳动者以下四项补偿金：一、拖欠工资的经济补偿金。按拖欠工资额25%计。二、解除劳动关系的经济补偿金。每工作满1年补偿1个月工资，不足一年按1个月工资计。三、额外经济补偿金。按解除劳动关系的经济补偿金的50%计。四、未提前三十日通知解除劳动关系的补偿金。按一个月工资计。
3. 赔偿损失。《劳动法》还规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。也就是说，除了要支付上述经济补偿金外，如果（1）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（2）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（3）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；
问题四：拖欠薪金法律问题
“拖欠”是指用人单位无正当理由超过规定的工资发放时间而未支付给劳动者工资的行为。无故拖欠不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、 资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。除上述情况外，拖欠工资均属无故拖欠。
法律责任：根据劳动部《违反〈劳动法〉行政处罚办法》第六条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，劳动保障监察部门可责令其支付应支付劳动者工资报酬及其1-5倍的赔偿金。由此发生劳动争议，当事人申诉至劳动仲裁委员会的，仲裁委员会可以要求用人单位支付劳动者应支付的工资报酬及其25%的经济补偿。
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